海报丨小满，绿叶成阴子满枝

……天子唯能一同天下之义，是以天下治也。

赵宏：《原告资格从不利影响到主观公权利的转向与影响——刘广明诉张家港市人民政府行政复议案评析》，载《交大法学》2019年第2期。[5] 本文所指的因果关系要件在裁判中往往称为侵害可能性、影响等。

[30]石龙潭教授也认为，原告适格与狭义的诉的利益难以区分。参见梁君瑜：《行政诉权研究》，中国社会科学出版社2019年版，第138页。参见陈无风：《保护规范理论与不利处罚后果》，载章剑生、胡敏洁、查云飞主编：《行政法判例百选》，法律出版社2020年版，第210-215页。参见赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，载《中国法学》2020年第4期。[7] 从笔者检索到的案例来看，实践中并不存在单独运用保护规范理论判断因果关系的纯粹事实要素型，而只有一体化判断合法权益与因果关系要件的规范事实要素混合型。

典型如饶思霞案，尽管该案裁判的前半部分遵循着利害关系=行政机关负有考虑义务=保护规范理论的论证思路，但据此得出的结论却为：申请人……经营场所受项目施工影响出现地面塌陷、泥石滑落……系被申请人作出2855号批复之后，在项目建设环节出现的问题，并不属于被申请人在审批环节所能预见和考量的范围……且该事项由国土资源部门主管，亦不属于被申请人作出2855号批复所考量和审核的范围。[86]比如前文的李百勤案，当原告主张为环境优美、生活安宁这类微不足道的利益时，实际上很难通过严格意义上保护规范理论的检验。[83]对此，学界的争议不大，问题在于第三人原告资格的构成要件。

[36] 参见王贵松：《论行政诉讼的权利保护必要性》，载《法制与社会发展》2018年第1期。赵宏：《保护规范理论的误解澄清与本土适用》，载《中国法学》2020年第4期。[44]但也不乏主张侵犯其合法权益为实体原告适格的学者。那么，规范要素型是否具有我国实定法的基础呢？四、我国保护规范理论的教义学基础实际上，保护规范理论作为域外理论由刘广明案引介至我国后，就面临着极大争议。

[37]只不过与传统的效率性标准不同，在该案中，权利保护必要性发挥着一种权利塑造功能，辅助合法权益的认定。但是二者均可运用保护规范理论进行判断。

[96] 参见[德]康德拉·黑塞：《联邦德国宪法纲要》，李辉译，商务印书馆2007年版，第154页。山点水公司诉国家发改委可行性研究报告批复案，北京市高级人民法院(2018)京行终5712号行政裁定书。消费者个人的投诉和举报仅是为行政机关更好的履行职责提供相关的线索和依据，消费者个人与行政机关如何履行行政职责以及如何处理的行为之间，没有法律上的利害关系。[87] 参见沈达明主编：《比较民事诉讼法初论(上册)》，中信出版社1991年版，第251页。

笔者认为这里在运用保护规范理论论证因果关系的同时，对第②步的权利保护必要性予以了补强论证。陈清秀：《行政诉讼法》，法律出版社2016年版，第249页。参见白云锋：《保护规范理论反思与本土化修正》，载《交大法学》2021年第1期。[49] 参见[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第20页。

在徐玉芳案中[8]，法院先肯定了《公司法》《公司登记管理条例》的相关条款具备保护徐玉芳债权的私益保护性。但在论证何为具有处理投诉职责的行政机关时，采用了保护规范理论：从立法目的和原国家认监委的行政职责看，原国家认监委的行政职责是保护不特定消费者的普遍利益，而非维护某个消费者或某个人的自身合法权益。

[87]这里需补充说明课予义务诉讼中第三人原告资格的解释问题。[2] 赵宏：《中国式保护规范理论的内核与扩展——以最高人民法院裁判为观察视角》，载《当代法学》2021年第5期。

由于不同案例的判断对象大致等同于兼子一教授所言的主观诉的利益和客观诉的利益的范围[4]，笔者据此将审判实践运用保护规范理论的模式划分为主观要素型、客观要素型和主客观要素混合型三种。[22]这其实是在说，申请人在审批环节起诉为时尚早，不具有权利保护必要性。另一方面意味着法院在未开庭的情况下进行了实体审理，不利于起诉人诉权的保障。[89] 如此，笔者与周雷博士提出的法定职责——不利影响构成要件说的差异，仅在于法定职责要件的判断。[67] 在此类案件中，法院审查的重点毋宁是行政机关履行职责的目的、行政机关行为时的考量因素、行政机关行为时的审查内容、法律规定的审查要件、行政行为的内容等。[27]综归上文，可以将我国审判实践中保护规范理论运用模式间的差异总结如下：由上表可知，审判实践运用保护规范理论的场域在于第三人原告资格的判断，而存在的主要分歧为：(1)保护规范理论的判断对象究竟为原告资格中的合法权益、因果关系要件还是权利保护必要性要件？(2)为什么在课予义务诉讼中，法定职责要件的论证常与请求权基础理论相结合。

[46] 参见何海波：《行政诉讼法》，法律出版社2018年第2版，第193页。在第二章中笔者也详尽论述了规范要素型的学理正当性，以及权利保护必要性、因果关系要件不适于保护规范理论判断的原因。

笔者认为根据《行政诉讼法》第2条第1款的规定，可将其中的因果关系要件分离出来进行单独判断。参见孔繁旸诉国家市场监督管理总局投诉答复案，北京市高级人民法院(2018)京行终6549号行政裁定书。

[57]因而也有学者指出，认为诉的合法性阶段只需可能证成保护规范理论的观点，是对德国法的误解。[100] 参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，黄家镇译，商务印书馆2020年版，第218-219页。

日本由于长期秉持撤销诉讼中心主义、行政机关首次判断权的观念，对于这类非申请型的课予义务诉讼，设置了高标准的因果关系要件。1.撤销诉讼首先，日本撤销诉讼原告资格的立法及解释论的变迁可以为公权利与法律上的利益的差异提供极好的说明。即若将许可程序规范作为保护规范，则私益保护性并不成立。朱芒：《行政诉讼中的保护规范说——日本最高法院判例的状况》，载《法律适用》2019年第16期。

首先是关卯春案[23]，关卯春案最初的论证同上述各案无明显差异，即利害关系=法律上的利害关系=公法上的利害关系=请求权基础=行政机关的考虑义务=原告资格。例如在孔繁旸案中，法院直接的裁判依据为2018年《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》(以下简称《2018年行诉解释》)第12条第5项。

此时，再回顾笔者上文归纳的客观要素型、主客观要素混合型中法院对权利保护必要性的论证。其中一项便为与我国法律明文规定不符。

[72] 参见王天华：《有理由排斥保护规范理论吗？》，载《行政法学研究》2020年第2期。参见张绍谦：《刑法因果关系研究》，中国检察出版社2004年版，第35页。

这里则类似于客观要素型的论证，也强调起诉为时尚早，目前尚无权利保护必要。但考虑到本案承租方存在的行政违法行为[25]，并且联立公司在相关合同中有关房屋所有权证取得前开泰公司不得出租的约定未得到尊重。[64] Vgl. Bachof, Nachwort zu: Gygi, Eingesetzgeberischer Versuch zur Losung des Problems des Klagerechts im verwaltungsgerichtlichen Anfechtungsprozeβ, AoR, Vol. 88,1963, S.427f.转引自[日]小早川光郎：《行政诉讼的构造分析》，王天华译，中国政法大学出版社2014年版，第29页。参见刘广明诉张家港市政府行政复议案，最高人民法院(2017)最高院行申169号行政裁定书。

具体而言，该案先将利害关系限缩为公法上利害关系，再将结合了考虑事项说的保护规范理论作为整体判断标准：保护规范理论……即以行政机关作出行政行为时所依据的行政实体法和所适用的行政实体法律规范体系，是否要求行政机关考虑、尊重和保护原告诉请的权利或法律上的利益，作为判断是否存在公法上利害关系的重要标准。这与此处涉及的并非同一法律关系。

[73]诚如上文所述，这种现象或许是由于在课予义务诉讼的实体审查阶段，给付请求权的观念被普遍认可的缘故。[79] 参见成协中：《保护规范理论适用批判论》，载《中外法学》2020年第1期。

除此之外，北京高院审理的投诉举报案件会将规范事实要素混合型运用于课予义务诉讼中。[101]笔者立足于规范要素型的立场，认为这本质上是因果关系要件、权利保护必要性要件对合法权益的辅助论证作用导致的。